DELIMITAÇÃO NEGATIVA DO SEGREDO PROFISSIONAL

1ª Secção – IDENTIDADE DA PROFISSÃO

DELIMITAÇÃO NEGATIVA DO SEGREDO PROFISSIONAL

 

O Segredo Profissional encontra-se inscrito no art. 92.º[1] do EOA[2] estabelecendo um instituto jurídico de protecção de a quem acorre a um advogado, o possa fazer numa relação de confiança e sabendo que aquilo que revelar ficará – presumivelmente[3] – sob a protecção da sua facti species. Ora, procuraremos delimitar tudo aquilo que não é segredo, pelo que cumpre entender o que é «segredo»[4], que tem a sua origem no latim secretu, verificamos que é «coisa que não se deve dizer ou não deve ser do conhecimento de outrem»; outrossim, se atentarmos a «sigilo», com origem no latim sigillu, que significa «discrição, reserva, silêncio»; poderemos, filologicamente, entender segredo e/ou sigilo como algo íntimo e oculto, que foi revelado, geralmente e apenas, entre dois agentes e que permanecerá somente no conhecimento daqueles intervenientes, estabelecendo-se uma ligação com a ordem ética e legal de sacralização e protecção. Porquanto, a contrario, não é segredo tudo aquilo que é público[5], com origem no latim publicu que significa lugar público, isto é, é tudo aquilo que é «que é de todos». Encontramos diferentes concretizações do que é público[6] e do que é segredo[7] nos mais diversos diplomas; contudo, cumpre aqui referir, que de forma imediata e instintiva, estão logo abrangidos pelo segredo profissional e desde que sejam sigilosos, os actos próprios[8] dos advogados e solicitadores que apenas podem ser praticados por estes e por mais nenhuma profissão com as claras excepções[9] previstas na lei.

Pelo que, assim, emerge dos actos próprios dos advogados a subsequente obrigação de cumprimento dos seus deveres deontológicos, permitindo, aferir de que tudo aquilo que não estiver compreendido e/ou abrangido pelos actos próprios da profissão[10] não estarão também eles sob a tutela da sua deontologia. Certo é que se um advogado é também um jurista, já não se poderá afirmar que um jurista é um advogado; mutatis mutandis, um advogado pode ser um agente de execução, mas um agente de execução poderá já não ser um advogado; e, assim, sucessivamente; obrigando a que se verifique se o advogado quando actua e/ou intervém, se o faz como advogado ou no exercício de outra actividade profissional e se se aplicará o instituto do segredo profissional, ou não, a todos os actos que este praticou e a todos os factos e documentos que teve conhecimento.

Esta mesma questão seria bastante mais simples de resolver se existisse uma incompatibilidade[11] absoluta[12] no exercício da advocacia; contudo, é relevante referir que mesmo existindo esta incompatibilidade, nem todos se encontram sob a tutela do segredo profissional; forçosamente, encontraremos documentos, factos e actos próprios do advogado que estarão sujeitos ao escrutínio público[13] e outros que serão obrigatoriamente públicos; esta obrigatoriedade da publicidade decorre de «assegurar o primado do Estado de Direito democrático »[14]; assim, a República Portuguesa baseia-se «na construção de uma sociedade livre, justa e solidária.»[15]; e é «um Estado de direito democrático (…) baseado (…) no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes»[16]; e sendo esta uma das suas tarefas fundamentais[17]. Porquanto, para assegurar estes mesmos princípios fundamentais, é imperativa e absoluta a necessidade de as audiências dos tribunais serem públicas[18], obviando a julgamentos à porta fechada[19], próprios de regimes autocráticos que eliminam a presunção da inocência[20] e destroem uma efectiva tutela jurisdicional[21]; bem como assegurar a materialização da publicidade[22] noutros instrumentos legislativos; pois, existe uma íntima conexão entre o público e o segredo para que possa ser assegurado o Estado de Direito Democrático, um e outro têm forçosamente que existir e serem adamantes a qualquer ataque; mas, certo é, que aquilo que é público, não é segredo, e aquilo é segredo não é público, ou é um, ou é outro, não pode é ser os dois.

 

 

CONCLUSÕES:

  1. O Segredo Profissional aplica-se somente aos actos próprios dos advogados obedecendo, assim, ao princípio da legalidade penal para consubstanciação da previsão legal do crime de procuradoria ilícita;
  2. O Segredo Profissional encontra o seu suporte nos actos próprios dos advogados e na enumeração exemplificativa do art. 92.º do EOA, mas encontra conexão com outros normativos legais no âmbito da actividade profissional do advogado que obrigam e impõem sigilo;
  3. Para concretização plena do instituto jurídico do Segredo Profissional é imperativa a modificação do texto legal do art. 82.º do EOA, para a consagração de uma incompatibilidade absoluta do exercício da advocacia com qualquer outra actividade e/ou profissão, obrigando ao seu exercício em estrita exclusividade;
  4.  Posto isto, todo e qualquer acto, facto e documento que seja acessível/cognoscível, de forma livre, por terceiros estranhos à relação e / ou acto entre profissional forense e o seu consulente/mandante não assume carácter sigiloso, e, em consequência, não pode encontrar-se sob a tutela do instituto jurídico do segredo profissional.

 

Cabeçais de Carvalho – CP 11052P

[1] Neste normativo legal consideramos que o legislador aqui recorreu à técnica legislativa de enumeração exemplificativa, pois, lança mão de “designadamente” e circunscrevendo a determinadas situações em particular, certo é que escalpelizando as referidas previsões legais aí contidas verificar-se-á que as mesmas são exaustivas e pretendem que não haja espaço legal para lacunas e / ou para dúvidas interpretativas, segundo as regras hermenêuticas legais, assumindo que tais situações sejam abrangidas pelas suas facti species; dado que como veremos adiante, tem como suporte «todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços», significando que se refere aos «actos próprios» de advogado, pelo que o legislador ao estabelecer uma enumeração exemplificativa e não uma taxativa,  foi precisamente para evitar «o risco de cometer omissões. E essas omissões podem ser de dois tipos. Em primeiro lugar, o legislador arrisca-se a não compreender nas suas hipóteses casuísticas todas as situações da vida carecidas do mesmo tratamento jurídico: teremos então lacunas de regulamentação. Em segundo lugar, o legislador arrisca-se a abranger inadvertidamente, nas hipóteses legais que formula, situações ou casos que reclamariam por sua natureza um tratamento especial ou um tratamento de excepção: teremos então o que poderiam chamar-se, com os autores alemães, “lacunas de excepção”.» J. BAPTISTA MACHADO – Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador. Editora: Livraria Almedina. Coimbra. 1997. ISBN: 972-40-0471-6, pp. 116-117.

[2] Publicado pela Lei n.º 145/2015 de 09 de Setembro em Diário da República, I Série, n.º 176, 2015-09-09, pág. 7285 à 7325.

[3] Consideramos que estamos perante uma presunção, porque, efectivamente, é possível proceder à dispensa e ao levantamento do segredo profissional, respectivamente, tal como poderemos constatar no Regulamento de Dispensa de Segredo Profissional (Regulamento n.º 94/2006 de 12 de Junho aprovado pelo Conselho Geral em plenário em 24 de Março de 2006 que deliberou, ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 45.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro, a sua aprovação) e no art. 135.º do Código de Processo Penal (CPP); é importante aqui referir que existe uma diferença, não apenas de léxico, mas, sim, de conteúdo técnico-jurídico, de dois processos legais distintos e separados, enquanto o Regulamento é referente a um pedido de dispensa do segredo profissional para que um advogado possa «depor em processo em curso ou juntar documentos a um qualquer processo» (cfr. n.º 4 do art. 3.º) e sendo certo que ainda assiste ao advogado «autorizado a revelar facto ou factos sujeitos a segredo profissional pode optar por mantê-lo, em respeito e obediência ao princípio da independência e da reserva.» (cfr. n.º 3 do art. 5.º). Enquanto que, no art. 135.º do CPP, estamos perante um mecanismo de levantamento de segredo profissional, significando assim, que no incidente que for deduzido de levantamento de segredo profissional perante tribunal superior, o parecer que for emitido pela Ordem dos Advogados não vincula o tribunal para o qual foi remetido, e o tribunal superior onde corre tal incidente poderá concluir que inexiste recusa legítima para depor e ordenará a prestação do depoimento do advogado, desde que, para tal considere que « da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção de bens jurídicos» (cfr. n.º 3 do art. 135.º do CPP).; a este respeito SIMAS SANTOS e LEAL-HENRIQUES afirmam que a «decisão sobre o rompimento do segredo é da exclusiva competência de um tribunal superior ou do plenário do STJ se o incidente se tiver suscitado perante este tribunal. O fundamento da quebra – di-lo claramente a lei – reside na sua justificação face às normas e princípios aplicáveis da lei penal, nomeadamente face ao princípio da prevalência do interesse preponderante.» In Código de Processo Penal Anotado. Editora: Rei dos Livros. Lisboa. I Vol. 2004. ISBN: 972-51-0836-1, p. 743.  Aliás, com o mesmo sentido o Tribunal da Relação de Lisboa considerou que  «I. A quebra de sigilo profissional dos advogados impõe uma criteriosa ponderação dos valores em conflito, em ordem a determinar se a salvaguarda do sigilo profissional deve ceder ou não perante outros interesses, designadamente o da colaboração com a realização da justiça penal, ponderando-se a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime em causa e a necessidade de protecção dos bens jurídicos.  II. Ouvida a Ordem dos Advogados, nos termos do artº 135º, nº4 do CPP, o parecer emitido por este organismo não é vinculativo para o tribunal a quem compete decidir o incidente de quebra de segredo profissional.» In Ac. TRL de 24-09-2008, Colectânea de Jurisprudência, 2008, T4, p.134. Como solução, e em ultima ratio, o advogado que pretende manter o segredo profissional intacto deverá pedir que seja constituído como arguido (cfr. arts. 59.º e 60.º do CPP) e adquirirá o direito ao silêncio (cfr. al. d) do n.º 1 do art. 61.º do CPP); inclusivamente, mesmo entendimento é pugnado pelo Tribunal da Relação de Lisboa que considera que ao «advogado que, simultaneamente, é arguido não é aplicável o incidente a que se reporta o artº 135º do C.P.Penal, pela seguinte ordens de razões: I. Ao ser constituído arguido passa a não estar obrigado a prestar declarações sobre os factos que lhe são imputados; II. Não havendo o dever de prestar depoimento deixa de colocar-se questão da escusa com a consequente inaplicabilidade do regime a que se refere o artº 135º do C.P.P.;(…)». In Ac. TRL de 09-07-2008, Colectânea de Jurisprudência, 2008, T3, p.143.

[4]Socorremo-nos do dicionário online gratuito da língua portuguesa da Porto Editora (disponível em: https://www.infopedia.pt/dicionarios/lingua-portuguesa/segredo); bem como do Dicionário Enciclopédico Koogan Larousse Selecções que apresenta quanto ao segredo «O que há de mais escondido; o que se oculta à vista, ao conhecimento: não conte este segredo a ninguém.» Editora: Ambar. Porto. Julho 1980. Vol.I. Léxico Comum. ISBN: N/D. pp. 797

[5] Porto Editora, op. Cit.; bem como se poderá também considerar como «manifesto, conhecido por todos: rumor público.» In Dicionário Enciclopédico, op. Cit., p. 710.

[6] Vide, exemplificativamente, o art. 412.º do CPC.

[7] Encontramos concretizações normativas de segredo, exemplificativamente, nos arts. 63.º, n.ºs 2 e 5; 64.º e 64.º-A da Lei Geral Tributária; art. 75.º referente as Bases Gerais do Sistema de Segurança Social; arts. 215.º, n.º 1; 290.º, n.º 2, 291.º, n.º 4, al. c); 422.º; 423.º – G; e 441.º-A do Código das Sociedades Comerciais; arts 34.º, n.º 3; 174.º; 212.º, n.º 5, al. b); 304.º, n.º 4;  321.º-A, n.º 2; 354.º; 355.º; 356.º; 365.º, n.º 3; 368.º – A; 368.º-B; 373.º; 374.º, n.º 2, al. c); 382.º, n.º 6; 385.º, n.º 8; 386.º-A; 393.º, n.º 1, al. e); 398.º, al. a); 400.º, al. c); e 408.º – A do Código de Valores Mobiliários; arts. 78.º; 80.º a 84.º; 93.º-A; 135.º-B, n.º 3; 145.º-S; 145.º-AO; e 214.º-J do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras; arts. 1.º, n.º 5; 3.º; n.º 6; 12.º; e 19.º, n.º 3 do Regime Jurídico de Acesso e Exercício da Actividade Seguradora e Resseguradora; arts. 69.º, n.º 2, al. c); 86.º, n.ºs 2 a 13; 88.º, n.ºs 1 e 4; 89.º; 90.º, n.º 1; 92.º, n.º 4; 101.º, n.º 4; 135.º; 136.º; 137.º; 179.º, n.º 3; 180.º; 181.º; 182.º; 188.º, n.º 6, als. b) e c) e 367.º do Código de Processo Penal; arts. 417.º, n.º 3, al. c) e n.º 4; 497.º, n.º 3; ambos do Código de Processo Civil; arts. 83.º, n.º 1; 84.º, n.º 2; e 117.º, n.º 2, al. a); do Código de Procedimento Administrativo; art. 1985.º do Código Civil; arts. 4.º; 5.º; 6.º, n.º 5; 37.º, n.º 1, al. e); 38.º, n.º 4, 39.º, n.º 3; 54.º, n.º 2; 55.º, n.º 2; 56.º, n.º 3, 90.º, n.º 3 do Regime Jurídico do Processo de Adopção; e, por último, encontramos ainda na lei fundamental, os arts 20.º, n.º 3; 156.º, al. d) ambos da Constituição da República Portuguesa. Todas estas concretizações de segredo, permitem, adicionalmente, estabelecer e auxiliar na delimitação do escopo do segredo profissional forense, pois, se existirem dúvidas quanto a estarem abrangidas pela previsão legal e se estamos perante «lacunas de regulamentação», certo é que estas são claramente dissipadas.

[8]Os actos próprios são aqueles que «sem prejuízo do disposto nas leis de processo, são actos próprios dos advogados e dos solicitadores o exercício do mandato forense e a consulta jurídica.» [cfr. als. a) e b) do n.º 5 do art. 1.º]; bem como «ainda são actos próprios dos advogados e dos solicitadores, a elaboração de contratos e a prática dos actos preparatórios tendentes à constituição, alteração ou extinção de negócios jurídicos, designadamente os praticados junto de conservatórias e cartórios notariais; a negociação tendente à cobrança de créditos; o exercício do mandato no âmbito de reclamação ou impugnação de actos administrativos ou tributários.» [cfr. als. a), b) e c) do n.º 6 do art. 1.º]; sendo certo que também se consideram «actos próprios dos advogados e dos solicitadores os actos que, nos termos dos números anteriores, forem exercidos no interesse de terceiros e no âmbito de actividade profissional, sem prejuízo das competências próprias atribuídas às demais profissões ou actividades cujo acesso ou exercício é regulado por lei.» [Cfr. n.º 7 do art. 1.º].  Ao contrário do que sucede com o preceito legal do art. 92.º do EOA que estabelece uma enumeração exemplificativa, aqui encontramo-nos, perante uma enumeração taxativa do que são os «actos próprios» do advogado – e são estes que poderão estar sob segredo profissional e mais nenhuns – aliás, nem poderia deixar de ser de outra forma para que se pudesse alicerçar o crime de Procuradoria Ilícita, estabelecendo os elementos objectivos e subjectivos na tipificação daquele crime; pois, esta enumeração taxativa procura, desta forma, delinear o campo de aplicação da previsão legal do ilícito criminal tipificado no art. 7.º da Lei n.º 49/2004 de 24 de Agosto (como remete, aliás, para o art. 1.º daquele mesmo diploma) e dando cumprimento ao princípio da legalidade criminal ou do brocardo latino «nulla poena, sine lege» que se encontra no art. 1.º do Código Penal e que afirma que «só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática (n.º1); a medida de segurança só pode ser aplicada a estados de perigosidade cujos pressupostos estejam fixados em lei anterior ao seu preenchimento. (n.º 2); não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurança que lhes corresponde. (n.º 3)». A este propósito ALBUQUERQUE refere que a «disposição consagra direito constitucional (artigo 29.º, n.º 1 da CRP) e direito internacional dos direitos humanos (art. 7.º da CEDH). Trata-se do princípio da legalidade na sua vertente de nullum crimen sine lege scripta, proevia, certa. (…) A lei penal deve ser lei certa, isto é, determinada nos seus elementos. (…) Os pressupostos da aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança a um facto devem estar previamente estabelecidos na lei. (…) A proibição da aplicação analógica da lei penal, isto é, da aplicação da norma a uma situação da vida que não está abrangida por nenhum dos sentidos possíveis do texto legal, vale para a qualificação do facto como crime, a definição de um estado de perigosidade e a determinação da sanção criminal (penas e medidas de segurança) e ainda para as normas do regime da parte geral. Trata-se da consagração do princípio da legalidade na sua vertente de nullum crimen sine lege stricta (acórdão do TEDH Pessino v. França, de 10.10.2006, que incide sobre um caso de assimilação pelo tribunal recorrido da “conduta de construção apesar da interdição” com a “conduta de construção apesar de suspensão de autorização”.» In Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Editora: Universidade Católica. Lisboa. 2008. ISBN: 978-972-54-0220-7, pp. 45-47.

[9] Desde logo, é permitido o exercício da consulta jurídica «a juristas de reconhecido mérito e os mestres e doutores em Direito cujo grau seja reconhecido em Portugal, inscritos para o efeito na Ordem dos Advogados nos termos de um processo especial a definir no Estatuto da Ordem dos Advogados.» [Cfr. n.º 2 do art. 1.º]; bem como a «elaboração de pareceres escritos por docentes das faculdades de Direito.»  [Cfr. n.º 3 do art. 1.º]; como também no «âmbito da competência que resulta do artigo 173.º-C do Estatuto da Ordem dos Advogados e do artigo 77.º do Estatuto da Câmara dos Solicitadores, podem ser praticados actos próprios dos advogados e dos solicitadores por quem não seja licenciado em Direito.» [Cfr. n.º 4 do art. 1.º]; e, por último, também são excluídos os actos praticados pelos representantes legais, empregados, funcionários ou agentes de pessoas singulares ou colectivas, públicas ou privadas, nessa qualidade, salvo se, no caso da cobrança de dívidas, esta constituir o objecto ou actividade principal destas pessoas.» [Cfr. aplicação conjunta do n.º 7 e 8 do art. 1.º].

[10] A este propósito respeito SIMAS SANTOS e LEAL-HENRIQUES afirmam que o «segredo forense visa proteger não apenas os interesses dos clientes que acorrem ao apoio de um advogado, mas também os deste, pelo que se restringe a matérias que tenham que ver – e mais uma vez – com o exercício da profissão.» In Op. Cit., pp. 735-736.

[11] As incompatibilidades para o exercício da advocacia são as referidas no art. 82.º do EOA.

[12] Cumpre aqui trazer que o nosso Bastonário, o Dr. Guilherme Figueiredo, assim o defende e com a nossa total concordância, afirmando que a «ideia central é a advocacia ser uma profissão exclusiva. E iremos apresentar, com certeza, uma proposta de alteração dos estatutos nesse sentido. Aliás, vamos fazer um trabalho de alteração radical dos estatutos. Também aí há muita demagogia. Há muita coisa que precisa de ser mudada ou, pelo menos, enfrentada pelos advogados. E isso precisa de uma intervenção democrática no seio da advocacia – vamos todos discutir, conscientes do problema – e depois de uma responsabilização democrática, que tem andado muito ausente. A advocacia tem de ser uma profissão exclusiva e vamos tentar que, a começar pelo estatuto da Ordem, a incompatibilidade esteja em cima da mesa. Estou a falar de incompatibilidades das profissões, não estou a ir ao resto. Precisa de ser na nossa e nas outras profissões. Porque temos um défice enorme de identidade de profissões jurídicas. Um dos grandes males da sociedade contemporânea é ir dissolvendo fronteiras e, nas profissões jurídicas, têm vindo a ser dissolvidas quase todas. Neste momento, há várias profissões a atuar no mesmo campo, o que não é bom para nenhuma delas. Por isso, temos de definir incompatibilidades e, assim, definir a identidade da profissão (…) Claro que é difícil em algumas matérias, mas podemos começar pela nossa casa e dizer que a advocacia é incompatível com qualquer profissão.» In Tenho ideias para a Justiça, não só para os advogados – entrevista com Guilherme Figueiredo. Revista: Advocatus: o agregador da advocacia.  Editora: Typia-Grupo Montereina. Madrid. Ano VI. N.º 83. Fevereiro 2017. p. 30.

[13] A este propósito ARNAUT considera que «não estão, contudo, incluídos no dever de sigilo, os factos notórios ou do domínio público, os que se destinam a ser invocados ou alegados em defesa do cliente, os constantes de documento autêntico e os que estiverem provados em juízo. (…) Se os factos são notórios ou já foram divulgados, o fundamento do sigilo perde conteúdo e objecto (…) Se constam de documento autêntico, os factos são acessíveis a qualquer pessoa e perdem o carácter sigiloso. Finalmente, se estão provados em juízo, podem legitimamente ser invocados e revelados (…).» In Iniciação à Advocacia – História – Deontologia, Questões Práticas. Editora: Coimbra Editora. 9.ª Edição Revista. 2006. ISBN: 978-972-32-1440-6. p. 111.

[14] Preâmbulo da Constituição da República Portuguesa (CRP). DR, I Série, Nº 86, 1976-04-10, p. 738. Disponível em <Url: https://dre.pt/application/dir/pdfgratis/1976/04/08600.pdf>.

[15] Art. 1.º da CRP.

[16] Art. 2.º da CRP.

[17] Art. 9.º, al. b) da CRP.

[18] Art. 206.º da CRP.

[19] Arts. 27.º, 28.º e 31.º da CRP.

[20] Art. 32.º, n.º 2 da CRP.

[21] Art. 20.º da CRP.

[22] Vide Código de Processo Penal, designadamente, nos preceitos legais nos arts. 86.º, n.º 1, 87.º, 88.º, 321.º, 362.º e 371.º; Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas, arts. 34.º; 36.º; 38.º in fine; 39.º, n.º 2, al. b); 57.º; 152.º; 213.º; 222.º; 229.º; 230.º, n.º 2; 259.º, n.º 5; 290.º; e 292.º; Código do Procedimento Administrativo arts. 1.º, 27.º, 61.º, 174.º; Código de Registo Comercial, arts. 70.º a 73.º; Código de Notariado, arts. 165.º a 172.º; Código de Processo Civil, arts. 163.º, 204.º, 209.º, 412.º, 421.º, 606.º, 817.º; vide também, o Código de Registo Civil, Predial, Registo Nacional de Pessoas Colectivas, entre outros.

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