NATUREZA CONSTITUCIONAL DO SIGILO PROFISSIONAL ENQUANTO NÚCLEO DO DIREITO FUNDAMENTO DE ACESSO AO DIREITO E AOS TRIBUNAIS

1ª Secção – IDENTIDADE DA PROFISSÃO

NATUREZA CONSTITUCIONAL DO SIGILO PROFISSIONAL ENQUANTO NÚCLEO DO DIREITO FUNDAMENTO DE ACESSO AO DIREITO E AOS TRIBUNAIS

 

Não raras vezes é descurada a importância do segredo profissional.

Assim continuará sem uma afirmação inequívoca da sua relevância e natureza. Veja- se, a título de exemplo, a seguinte consideração do Tribunal da Relação de Évora a propósito de levantamento do sigilo por advogado, no seu Ac. 2068/10.2TJVNF- A.G1 de 18-02-2016: «Balanceando e ponderando, em função do caso concreto, os interesses ligados à realização da justiça e os da protecção do segredo, devem prevalecer aqueles, por mais preponderantes, tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade (dado o protagonismo da testemunha), a importância dos interesses discutidos na acção e a reduzida afectação dos relativos ao segredo (confidencialidade, confiança e dignidade)» . Em causa estava (apenas) a descoberta da verdade, quanto à negociação de um contrato-promessa.

Será isto o sigilo? Uma mistura de confidencialidade, confiança e dignidade da profissão? Será o segredo profissional só um segredo que os advogados lhes têm confiado? Ou será muito mais que isso? A resposta deveria ser automática e não é. Não, não é só um segredo dos advogados, é uma peça essencial do patrocínio judiciário, sem a qual não há verdadeiro acesso ao Direito à tutela jurisdicional efectiva. Afirmar isto, sem dúvidas, é afirmar a natureza constitucional do sigilo, no núcleo daquele direito fundamental.

Como disse António Arnault[1] «só essa tradicional confiança, pedra angular da advocacia, permite ao cliente a revelação de factos da sua vida privada, e que podem ser imprescindíveis para a boa defesa dos seus interesses. (…) Não é concebível o patrocínio sem que lhe assista, quer a confiança do cliente, quer o sigilo do advogado.». Também os Tribunais reconhecem isto mesmo, assim já o fez a Relação de Coimbra, de forma tão simples quanto certeira (114/99 de 30-11-1999) «o segredo é condição para «que as partes se façam, sem qualquer receio, aconselhar o Advogado e que este possa, sem constrangimento, ser informado de tudo o que entenda ser necessário ao exercício correcto do seu múnus».

Mas a própria Lei também o reconhece. O Código de Processo Penal, ao prever o mecanismo de levantamento do sigilo não deixou de reconhecer implicitamente que regulava uma restrição a um direito fundamental: só por isso o fez prevendo um mecanismo que respeita o Princípio da Proporcionalidade, através dos seus três subprincípios:

  1. O da necessidade, contido na expressão «imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade»: que consiste na inexistência de alternativas para a descoberta da verdade;
  2. O da adequação, contido na expressão «gravidade do crime»: onde o ilícito tiver por referência um tipo de crime com um juízo de censura fraco, em abstracto, não deverá ceder o segredo profissional, tendo em conta a sua relevância na ordem jurídica;
  3. E o da Razoabilidade, contido na expressão «necessidade de proteção de bens jurídicos»: terá de ser um bem jurídico fundamental, já que a não ser assim então não existe «necessidade» de proteção porque não existe verdadeiramente uma ameaça a um bem mas tão-só um que prevalece sobre o outro; a descoberta da verdade ou a realização da justiça não encerram em si mesmas um bem, aliás, são tidas pela norma como fim e enquadradas assim (e bem) no critério da necessidade.

Não se pode ignorar aquilo que o legislador já compreendeu. O advogado é, em primeira instância, quem traduz o Direito perante o particular e quem interpreta a vontade deste perante o Direito, exteriorizando-a no interesse daquele, tal actividade de tradução e interpretação só existe enquanto o diálogo se puder manter em condições de plena liberdade: recolhida no segredo entre os dois, única circunstância em que se pode considerar livre de qualquer condicionamento. Daí que o cumprimento do dever deontológico é verdadeiramente uma chave para a liberdade.

Salvo casos verdadeiramente excepcionais, por exemplo quando o segredo o torne quase cúmplice num futuro crime grave sem que o aconselhamento tenha sido capaz de desviar o cliente do seu plano criminoso, o advogado deve recusar-se a quebrar o sigilo.

 

CONCLUSÕES

  1. Deve, pois, o Congresso informar todos os colegas que o dever de guardar segredo tem natureza e fundamento constitucional, pertencendo ao núcleo do direito fundamental de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva. Com as consequência que esta constatação importa para recusa de prestação de depoimento.
  2. Deve ainda o Congresso recomendar à Assembleia da República que revogue a Lei n.º 83/2017, de 18 de Agosto, na medida em que se demonstra como uma restrição inconstitucional do direito fundamental já referido (uma vez que obriga os advogados a delatar os clientes com base em mera suspeita) e transposição de directivas que violam a identidade constitucional do Estado Português, relevante mesmo em eventual decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia. Não é aceitável que o Portugal se permita uma derrota tão inaceitável e intolerável como aquela que estas directivas representam – dando primazia à perseguição do crime económico, em circunstâncias pouco sérias, sobre elemento nuclear de um direito fundamental.

Gonçalo Simões de Almeida – CP 58006L

Filomena Villas Raposo – CP 6951L

[1] 1 António Arnaut; Iniciação à Advocacia; 8ª Edição Refundida; 2005; pp. 106 e 107.

back to top